我國勞務派遣的法律機制

1.勞務派遣機構的設立

根據《勞動合同法》第五十七條的規定，勞務派遣單位的設立按照公司法的有關規定，并且規定了比一般公司高得多的注冊資本。注冊資本是公司設立登記時，股東(或

投資人)實繳的出資額。注冊資本是企業償債能力的表現也是企業運作所必需的條件，還是企業經濟實力強弱的重要指標?！秳趧雍贤ā吩诖颂幰幎溯^高的注冊資本，其根本的出發點是為了保護派遣單位中的特殊債權人——被派遣勞動者的利益，防止勞務派遣單位因沒有足夠資金，無法支付勞動者工資、社會保險等情況的發生。筆者認為，法律的這種特殊規定并不一定能達到對被派遣勞動者特殊保護的目的。因為公司的注冊資本在設立時是可以通過銀行或借貸的方式加以墊付的，設立公司的申請得到批準后，注冊資本可以被撤出。此外，公司的經營狀況復雜多變，注冊資本也會隨之增加或減少。

由此可見，注冊資本不能完全代表公司償債能力。即使在普通的用人單位，在資金充足的情況下也存在拖欠勞動者工資的情況，注冊資本的高低與企業是否能夠執行勞動法律法規沒有必然聯系。因此，判斷一家勞務派遣單位是否能夠保證廣大勞動者合法權益，只是規定較高的注冊資本是不夠的，還應在經營理念、執行能力等方面進行考察。勞務派遣單位與普通的用人單位不同，勞務派遣的三方性決定了勞務派遣關系的復雜性，因此要求勞務派遣單位必須有相應的經營理念和管理能力。對于勞務派遣單位的設立，行政機關應當對其進行實質性的審查，確保其具備經營勞務派遣業務的資質。如果勞務派遣單位入門資格過低，雖可擴大派遣業務，增加就業數量，但對被派遣勞動者的保障并無實質的幫助。

2.勞務派遣的適用范圍

法律對勞務派遣的適用范圍進行合理規定，可以發揮勞務派遣在勞動力配置和靈活用工、擴大再就業等方面的積極作用。如果不加規制，放任其在各行業發展，則會造成濫用勞務派遣等非正常現象，使正常的用工制度和勞動法律制度受到沖擊，影響勞資關系和經濟社會的和諧穩定和發展。國家發展勞務派遣應當將其作為一種補充性的就業方式，應當將勞務派遣限制在臨時性、輔助性、替代性的范圍內，而不能用其代替主流的、常態的用工方式，尤其在我國勞動力供過于求，勞動者處于弱勢地位的情況下，更要將勞務派遣嚴格限定在適用范圍，體現國家鼓勵直接雇傭的立法目的。在我國，并沒有關于勞務派遣適用范圍的明確限制，只是在《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。但是《勞動合同法》沒有對“臨時性”、“輔助性”和“替代性”做進一步的明確的界定，也沒有說明一旦勞務派遣應用于“臨時性”、“輔助性”和“替代性”以外的工作范圍時，勞務派遣單位和實際用工單位承擔何種責任，怎樣承擔責任。正是由于存在這種立法空白，我國勞務派遣實踐中才產生企業在長期性、非替代性工作崗位大量使用勞務派遣人員的現象。這是《勞動合同法》在勞務派遣規定中的**缺陷。作為法律條文，這種宣誓性的、沒有處罰措施的規定，實踐中用人單位難以主動執行，因此這種規定沒有實際意義?！秳趧雍贤ā穼嵤┣昂蠖潭虜翟聲r間內勞務派遣的非正常發展已給證明了這一點。

3.勞務派遣協議的內容

《勞動合同法》中第五十八條**款規定，勞務派遣單位是勞動合同法所稱的用人單位，對勞動者承擔用人單位的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。這也就是說，被派遣勞動者與勞務派遣單位在簽訂勞動合同時，勞務派遣單位已經與用工單位達成某種意向，對被派遣勞動者的工作安排基本已經確定。

《勞動合同法》規定被派遣勞動者沒用用工單位需要時，勞務派遣單位依然要支付勞動報酬。勞務派遣單位為了節省成本，一般會根據是否有用工單位需要用工以及工作時間長短臨時雇用勞動者，從而使勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和勞務派遣單位與用工單位訂立的勞務派遣協議的期限是相同的。這使得《勞動合同法》第五十八條**款與第五十八條第二款規定的“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬”在實際操作中存在價值沖突而變得難以執行。許多勞務派遣制度較為完善的國家一般都把被派遣勞動者分為“登錄型”被派遣勞動者和“經常雇用型”被派遣勞動者。所謂“登錄型”被派遣勞動者就是派遣單位只是將有工作意愿的人員登記，建立名冊，當有用工單位需要勞動力時，派遣單位組織合適的登記在冊人員到用工單位處工作；登記在冊人員在沒有工作時不能得到報酬。所謂“經常雇用型”被派遣勞動者一般是派遣單位與有一定專業技能的勞動者訂立長期勞動合同，將其作為自己的員工并按照用工單位的需要組織其工作；此種被派遣勞動者沒有工作時也會得到派遣單位的報酬。

《勞動合同法》第五十八條第

一款規定中所指的就是“登錄型”被派遣勞動者?！秳趧雍贤ā返谖迨藯l第二款規定中所指是 “經常雇用型”被派遣勞動者。根據各自工作特點，將被派遣勞動者進行分類并給予不同待遇在國外已經相當普遍。此類規定對于派遣單位和被派遣勞動者都是公平合理的。事實上，勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同，其必然已經知道會被派往不同的用工單位，提供暫時性的勞務。勞務派遣單位始終作為被派遣勞動者的用人單位，只是勞動者工作地點、工作環境、工作內容不斷發生變化而已。因此，沒有必要規定被派遣勞動者在實際到用工單位工作之前就要知曉工作地點和內容，這種規定雖然出于保護勞動者的目的，但與現實情況不符。因此，我國《勞動合同法》應當對“登錄型”派遣和“經常雇用型”派遣做出不同的規定，以適應實際情況的需要。

4.責任制度

《勞動合同法》對于被派遣勞動者在工作中發生職業傷害后由哪一方承擔雇主責任以及被派遣勞動者導致他人損害時如何分配雇主責任沒有明確規定，第九十二條只是籠統的規定，因派遣單位違反法律規定造成被派遣勞動者損害的由用工單位和派遣單位承擔連帶責任。由此可見，《勞動合同法》允許派遣單位和用工單位自行約定雇主責任的分配。筆者認為，對雇主責任如何分配，法律應當明確規定，否則不利于勞動者權益的

保護。

被派遣勞動者發生職業傷害，按照傳統勞動法理論，應當由用人單位即派遣單位承擔責任。但是由于勞務派遣中“雇傭”與“使用”的分離，被派遣勞動者職業傷害發生在用工單位，派遣單位實際上難以對用工單位的工作條件進行有效監督，由派遣單位承擔此種雇主責任顯失公平。由于用工單位與被派遣勞動者之間沒有勞動合同關系，由用工單位單獨承擔雇主責任也是不合理的。被派遣勞動者發生職業傷害，在治療期間無法正常工作，如果要求用工單位繼續支付勞動報酬則對其來講很不公平。

因此，單獨由一方承擔勞動者受到職業傷害的雇主責任是不合理的，法律應當明確雙方承擔責任的比例和范圍。對于被派遣勞動者造成他人損害，雇主責任如何分配，2003 年最高人民法院出臺的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條**款規定，雇員在雇傭活動中造成他人損害的，由雇主承擔賠償責任；雇員因故意或重大過失造成他人損害的，雇主承擔連帶責任。筆者認為該規定難以適用于勞務派遣中，因為勞務派遣中存在“雇傭”與“使用”的分離，以傳統雇傭關系為基礎建立的雇主責任規則難以適用。考慮到被派遣勞動者在用工單位監督下從事生產勞動，可以規定由其承擔相應雇主責任。