勞務派遣與勞務外包的9個區別和3個實務要點

何為“勞務派遣”

       勞務派遣是指由勞務派遣機構與派遣員工訂立勞動合同，由實際用工單位向派遣員工給付勞務報酬，勞動合同關系存在于勞務派遣機構與派遣員工之間，但用工關系則發生于派遣員工與實際用工單位之間。

       勞務派遣**的特點就是勞動關系與用工關系相分離。

       表現為被派遣員工與勞務派遣機構有勞動關系但無用工關系，與實際用工單位有用工關系但無勞動關系。而勞務派遣機構與實際用工單位之間為民事法律關系，簽訂的勞務派遣協議為民事合同，雙方可以在協商一致的基礎上解除勞務派遣協議。

       何為“勞務外包”

       勞務外包并非一個法律上的概念，核心內容是發包方將其部分業務或工作內容交由承包方完成，發包方按照約定向承包方支付外包費用，外包的業務或工作內容一般為發包方的非核心業務。

       實務中不少承攬合同、委托合同都可以歸入勞務外包范疇。常見的勞務外包形式包括生產線外包、倉儲物流外包、輔助崗位外包（如保安、保潔、餐飲等）、短期項目外包、人力資源外包、培訓咨詢外包等。

       兩者相同之處

       實際用工單位或發包單位都不與勞動者簽定勞動合同。

       兩者不同之處

       1．法律適用不同

       勞務派遣適用勞動合同法，勞動合同法屬于社會法范疇，帶有一定的公法性質，更多體現對勞動者這一弱勢群體的關照，比如用工單位在具備法定退回條件時方可向勞務派遣單位退回派遣員工，不得隨意退回。

       勞務外包適用合同法，更多尊重當事人的意思自治，法無禁止即自由。

       2．涉及法律關系不同

       勞務派遣涉及三重法律關系，即實際用工單位與勞務派遣機構之間的勞務派遣合同關系，勞務派遣機構之間與派遣員工之間的勞動合同關系，實際用工單位與派遣員工之間的實際用工關系。

       勞務外包涉及兩重法律關系，即發包方與承包方之間的承攬合同關系，承包方與其“從事外包工作的勞動者”（以下簡稱“外包員工”）之間的勞動法律關系，而發包方與外包員工之間不存在勞動、勞務或其他用工關系。

       3.管理主體不同

       勞務派遣中的派遣員工，主要由實際用工單位直接管理，用工單位的各種規章制度直接適用于派遣用工。

       勞務外包中，外包員工由承包方直接管理，發包方不得直接對其進行管理，發包方的各種規章制度也并不當然適用于外包員工，否則容易造成與勞務派遣“混同”。

       但因勞務外包大多數還處于發包方的廠區內，且發包方需要對產品質量進行控制，故此，發包方一般均會進行一定程度的管理，但是要注意區分管理權限和方式，因為對于勞動者管理權限的不同，是勞務外包和勞務派遣核心的區別。要嚴格區別于勞務派遣，發包方必須禁止對外包員工的直接管理，發包方的要求、指令應直接下達給承包方，由承包方和承包方在外包勞務現場指派的管理人員對外包員工進行管理，從而間接達到管控的目的。而發包方的規章制度，也應在相關合約中以附件等方式要求承包方遵守，從而使得承包方按照發包方的制度和要求去管理外包員工。

       4.用工的范圍不同

       勞務派遣因為三性（即臨時性、輔助性、替代性）的特點，其不應是整個部門或整條生產線，而僅是某個崗位或某個崗位的某幾個人數。

       勞務外包則是一個有完整的功能的部分，如某個部門、某個業務單元、某條生產線進行外包，其外包員工應當覆蓋或者構成某個完整的功能。

      5.核心要素不同

      勞務派遣中的核心要素是勞動過程，勞務派遣單位對派遣員工的工作結果不負責任，派遣員工是否能達到預期的產值、成品率等的成敗的風險由實際用工單位承擔。

      勞務外包中的核心要素是工作成果，發包方關注的是承包方交付的工作成果，至于承包方如何完成工作，并非發包方所關注的核心。承包方只有在工作成果符合約定時才能獲得相應的外包費用，外包員工的勞動成果的成敗風險與發包方無關。

       6．經營資質要求不同

       勞務派遣單位必須是嚴格按照勞動合同法規定設立的、獲得勞務派遣行政許可的法人實體。

       勞務外包中的承包方一般都沒有特別的經營資質要求，除非有特別法的規定,也即根據外包事項的不同，如果需要特殊的生產資質，那么承包方應當具備。

       7．結算方式不同

       勞務派遣的結算方式按照派遣員工的人數、工作時間、單價來確定，如遇加班，還需考慮加計加班工資等因素，也即與總勞動時間直接掛鉤。其合同標的一般是“人”。

       勞務外包一般按照事先確定的勞務單價根據勞務外包單位完成的工作量結算，其合同標的一般是“事”。

       或者說，勞務外包下，發包方買的是“勞務”，而勞務派遣下，用工單位買的是“勞動力”。

       8.會計處理不同

       勞務派遣中，勞務派遣人員工資總額納入用工單位工資總額的統計范圍，具體包括用工單位負擔的基本工資、加班工資、績效工資以及各種津貼、補貼等，但不包括因使用勞務派遣人員而支付的管理費用和其他用工成本。

       勞務外包中，承包方在發包方支付的外包費用中向外包員工支付勞動報酬，勞務外包費用不納入發包方的工資總額。

       9.違法后果不同

       勞務派遣中，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位按《勞動合同法》承擔連帶賠償責任。

       勞務外包適用《合同法》，發包單位與承包單位之間按雙方合同承擔權利義務，發包單位對承包單位的員工基本上不承擔責任。

       實務中的注意事項

       1. 企業規范勞務外包，必須嚴格劃分發包方與承包方的管理界面，必須清醒地認識到，相關業務一經發包，即成為承包方生產經營管理的內容，發包方必須從業務的具體管理工作中退出，至少應當從以下環節中退出：

      （1）外包員工的招聘、勞動合同的簽訂、變更、終止和解除。外包方是獨立的民事主體，上述工作應當由其負責、承擔，而非由發包方負責。

      （2）外包員工薪酬標準的確定和考核。員工薪酬標準的確定和績效考核是企業管理工作的組成部分，應當由外包方負責。具體還包括對員工的獎懲、先進的評選等

      （3）勞動保護、職業危害防護以及社會保險的辦理等。

      （4）生產經營工作的具體組織。包括員工的排班、工作時間和休息休假，工作的具體安排、調度等。但是如承包方的安排出現混亂或不合理，可能致使其不能按約完成外包的考核和任務，那么發包方應要求承包方對其安排進行整改，但不是直接對其外包人員的工作進行調度、安排。

      （5）可能導致勞動關系混亂或員工身份確認模糊的其他事項。

       2. 發包方對外包業務的管理應主要體現在：

     （1）制訂外包工作的考核驗收標準，并按照標準對工作成果進行驗收；

     （2）根據對外包業務的驗收結果，核定應支付給承包方的報酬，以及對違約的違約制裁措施；

     （3）負責做好外包業務所涉及的客戶資料等信息的保密工作；

     （4）負責與外包方的溝通聯系，并就有關事項進行協調；

     （5）以外包合同為依據，負責對外包業務進行監督以及合同約定的其他管理工作。

       3. 審慎選擇承包方，規避風險。

      （1）凡外包業務中涉及資質要求的，外包方必須具備相應資質，否則會導致合同無效，從而發包方與承包方對人員傷亡等承擔連帶責任；

      （2）外包方應當具備符合法律規定要求的生產組織管理能力，有安全生產管理制度和相應的安全生產管理人員，安全生產設施符合要求，勞動保護用品發放到位。凡是無辦公場所、無相應管理人員、無一定資金保障的“三無”公司，則將被認定為不具備安全生產條件；否則按照《安全生產法》第八十六條規定：“生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人的，責令限期改正，沒收違法所得；……導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。”